（来源：金杜研究）

引言

在商业秘密侵权案件中，“使用”是认定侵权成立的核心环节之一，也是司法实践中争议最为集中的问题之一。对于直接复制、直接使用权利人技术秘密的行为，“使用”的认定通常并不困难。但实践中的复杂案件往往并非如此，被诉侵权人可能对权利人的技术方案进行了修改、替换和优化，也可能仅利用权利人的研发经验、失败信息或者技术路径，最终形成一个与涉案商业秘密并不相同的技术成果。由此产生一个值得进一步思考的问题：商业秘密侵权中的“使用”，究竟应当以最终成果是否与商业秘密相同或者实质相同为判断核心，还是应当进一步考察被诉侵权成果与商业秘密之间的来源关系？

现行司法规则实际上已经对这一问题作出了部分回应。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条明确，使用商业秘密不仅包括直接使用，还包括对商业秘密进行修改、改进后使用，以及根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。最高人民法院通过典型案例的裁判进一步细化了“使用”行为的认定标准，将“使用”行为划分为“直接使用”“改进型使用”“消极使用”三种类型，由此，商业秘密的“使用”早已不限于简单的直接实施行为。

值得特别关注的是，2025年上海市浦东新区施行的《浦东新区加强商业秘密保护若干规定》第十条提出了“实质来源于权利人的商业秘密”这一表述，将“来源关系”明确纳入商业秘密侵权认定的规范语言之中。事实上，法院在认定“使用”行为时，通常会综合考量“获取”及“披露”行为的情节，确定商业秘密的来源，在原告完成初步的被告存在“使用”行为的举证后，通过分配举证责任的形式，在被告缺乏合理解释的情况下，推定被告存在“使用”行为，在这一过程中其实已经包含了对商业秘密“来源关系”的认定。

我们认为与其将“直接使用”“改进型使用”“消极使用”视为彼此孤立的三种行为类型，不如尝试以“实质来源”为中心重新观察商业秘密非法使用行为，商业秘密并不必然以原貌进入被诉侵权人的经营活动，也可能经过技术改造、研发决策甚至经验转化后产生竞争价值，下文将对三种类型的行为展开论述，并以“实质来源”的视角观察类型化行为。

01

商业秘密“使用”的类型化辨析

1. 从二分到三分的表述演进

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密规定》”）第九条将“使用”界定为三种情形：直接使用商业秘密、对商业秘密进行修改、改进后使用，以及根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。需要说明的是，该司法解释制定时对应的 2019 年《反不正当竞争法》第九条，经 2025 年 6 月 27 日修订后已调整为第十条；同次修订中，举证责任转移条款亦由第三十二条调整为第三十九条（本文统称“现行《反不正当竞争法》”）。

对该条所涉行为的类型表述，最高人民法院的裁判经历了由“二分”到“三分”的演进：（2022）最高法知民终 2501 号案件中，最高人民法院将其概括为直接使用与间接使用两类；（2022）最高法知民终 26 号案件中，则进一步细分为直接使用、改进型使用与消极使用三种。（2023）最高法知民终 868 号判决的表述最为凝练，以三个成语概括了三种形态——“照搬照抄”式的直接使用、“改头换面”式的改进型使用、“另辟蹊径”式的消极使用，并强调无论属于哪一种，均构成对商业秘密的使用。

2. “形”与“神”：一个辨析类型差异的分析框架

三种类型在裁判文书中多以成果样态描述，实务中不易直接套用。我们尝试引入“形”与“神”两个维度予以辨析。

所谓“形”，指技术信息的外在表现形式，如参数、配比、结构、图纸等，通常可直观感知并通过比对得出结论；所谓“神”，指其所承载的技术特征、整体方案与技术路径等抽象内核，往往需借助研发过程还原方能识别。

以此观之：

直接使用：被诉侵权信息兼具权利人的“形”与“神”，最为直观，比对即可证明。

改进型使用：技术之“形”已被改动，但“神”得以沿袭——整体构思与关键技术特征仍落脚于权利人的技术方案。

消极使用：“神”未以技术方案的形态呈现，行为人仅取其思路、方向或失败教训，用以校正自身的研发路线；此时“形”上无从比对，“神”则以隐性方式影响决策。

据此可以得出一个关键判断，即决定“使用”是否成立的，是被诉侵权信息是否具备权利人商业秘密之“神”。而“形”的差异程度，则主要影响使用的是哪一种类型。 换言之，认定“使用”的核心并不在于最终成果是否相似，而在于是否存在一个“传神”的过程，即该项信息是否实质来源于权利人的商业秘密。

3. 类型界分的实务意义

三种类型的举证难度呈阶梯式上升，直接使用往往可通过比对、勘验或鉴定完成举证；改进型使用可能需要适用“实质相同”规则，或在比对之外证明来源关系；消极使用则几乎无法依赖成果比对，最易被“自主研发”抗辩击破。

三类行为的核心差异可归纳如下：

02

改进型使用：从“实质相同”走向“实质来源”

1. “实质相同”与“实质来源”的关系

直接使用已形成成熟的“接触＋实质相同－合法来源”的公式。但在改进型使用中，行为人几乎总会基于产线条件、成本或产品定位作出调整，这种“改进”本身足以在比对层面制造显著差异。《商业秘密规定》第十三条虽列举了若干考量因素，但仍有必要追问比对的目的究竟是什么。

我们的理解是，改进型使用中比对的功能并不在于确认“是否相似”，而在于判断相似度形成的原因。这与著作权法中“实质性相似＋接触”的逻辑相通，“实质性相同”是证明“实质来源”的重要（但并非唯一）证据基础——相似本身只能说明“可能同源”。换言之，“实质相同”是判断被诉侵权技术与权利商业秘密之间相似程度的工具性概念，其功能在于为“实质来源”的认定提供技术层面的比较框架。在商业秘密侵权判定中，“实质相同”是证明“实质来源”的重要证据基础，但二者并不等同，“实质相同”侧重于技术层面的客观比较，而“实质来源”则进一步追问相似性的成因，即这种相似是否源于对权利人商业秘密的接触与使用。真“实质来源”更关注这种相似能否被合理地解释为来源于权利人的商业秘密，而非源于公有领域、独立研发或反向工程，这需要结合接触证据、研发过程等综合判断。

2. 美国“实质派生”规则的三项经验

这一追问在美国判例法中有较为系统的回应。美国法将与我国改进型使用、消极使用大体对应的行为统称为“间接使用”，认定核心即实质派生（substantial derivation）规则，只要产品所使用的技术实质来源于商业秘密，即构成间接使用。判例法就此形成三项要点[1]。

其一，所属技术领域的“拥挤”程度。 法院认为因涉案行业技术通用性较高，被诉信息与权利信息的少量相似不足以支持侵权认定。这意味着技术领域现有技术越密集，相似性本身的证明力越低。

其二，商业秘密在被诉侵权产品中的贡献程度。 间接使用的认定要求商业秘密在被诉侵权产品中具备实质性、不可替代的作用。

其三，是否以权利人的商业秘密为研究起点。 若被诉侵权人的研发活动实际始于对权利人商业秘密的接触，即便最终成果差异明显，亦可认定存在实质派生关系。

上述要点对我国的启示在于改进型使用的认定本质上是一个由“比对结果”向“贡献程度”转移的过程，可概括为一个更具解释力的框架，与“接触＋实质贡献－合法来源”的逻辑较为一致，但可以看出其更为注重“实质来源”的情节认定。

3. 我国裁判的具体印证

我国司法实践也存在相似认定。（2022）最高法知民终 816 号案件中，最高人民法院明确，即使被诉侵权设备经过修改、改进，除非其充分证明设备已与技术秘密实质不同，否则不能否定使用了该商业秘密；（2023）最高法知民终 2467 号案亦指出，被诉侵权技术信息系在涉案技术秘密基础上修改而来的，即便具体数值存在差异，仍可认定构成侵权。在（2020）最高法知民终1667号案中，最高人民法院还指出，规避性或者适应性修改本身也是使用技术秘密的方式之一。

归纳而言，改进型使用中“实质来源”的认定应重点把握四条：

（1）以比对为起点而非终点：比对用于识别研发方向与关键技术特征是否一致，并在承认差异的基础上作出改进关系的判断。

（2）结合间接证据判断：包括接触渠道、研发周期是否异常、集体跳槽等事实。

（3）排除公有领域与独立研发：被告主张独立研发的应就此举证，且须完整再现研发过程，仅以公知信息拼凑难以推翻推定。

（4）不受“增量”影响：被诉侵权信息相对于商业秘密增加多少新信息，不影响侵权判断。

03

“消极使用”的竞争利益损害认定路径

1. 消极使用的本质：对“消极价值”的利用

消极使用是指行为人既未直接利用商业秘密生产，也未在其基础上修改后使用，而是将其用于验证技术路线、规避研发风险或校正研发方向。

理解消极使用，需要先理解消极使用的价值。商业秘密的价值性并不局限于可直接投产的正面成果，失败数据、阶段性结论乃至已验证不可行的技术路径，同样具有价值，其价值恰在于帮助同业者规避陷阱、免于重复投入。当被诉侵权人据此规避错误路线、节省研发成本并取得竞争优势时，利用的正是商业秘密的消极价值。

一个典型场景是行为人自主研发某类产品，因关键技术问题长期无法突破而陷入停滞；此时通过某种途径获取了权利人的技术资料，经参阅研究后并未照搬，而是据此调整方案、避开研发误区，节约大量时间与经费后抢先上市。此时其最终成果可能完全不包含权利人的任何技术信息，甚至是一种更优的方案。

2. “消极使用”在司法认定中的难点

消极使用之所以认定困难，根源在于“接触＋实质相同－合法来源”公式的失效，当然也有可能权利人密点总结不当，导致同一性对比无法顺利推进。除此之外，我们认为可能存在如下几点原因：

其一，比对丧失对象。最终成果可能完全不呈现权利人的技术信息，甚至指向截然不同的技术路线，同一性鉴定无从开展。

其二，因果关系无从直接证明。对商业秘密的消化吸收多发生于思想活动层面，未必有外在表现形式。

其三，主观意图难以探知。行为人往往主张其获取后并未实际使用，或其使用属于合法范围内的“参考”。

3. 推定消极使用的佐证

面对上述困境，司法实践逐渐形成了以间接证据推定侵权的裁判路径，不再局限于成果与商业秘密之间的比对，转而综合分析行为人的获取行为、研发过程与技术来源。具有较强证明价值的佐证主要有以下几种：

第一，获取手段具有不正当性。 若行为人系通过盗窃、贿赂、欺诈、电子侵入等不正当手段获取商业秘密，此时商业秘密处于可能被使用的状态，在司法实践中常被称为“持有”商业秘密。“持有”虽不等同于“使用”，但在行为人无法作出合理解释时，是推定使用成立的有力起点。

第二，研发能力与研发时间明显不匹配。 这是实务中最具说服力的证据之一。若行为人的专业背景与此前工作均与涉案技术领域无关，却在接触商业秘密后的极短时间内完成了本应长期研发方能取得的技术突破，且无法对研发过程作出合理说明，则高度盖然地指向使用了商业秘密。（2022）最高法知民终 275 号案件中，被告此前工作背景与涉案技术秘密无关，离职后设立公司并在 4 个月内生产出同类产品，法院适用举证责任转移作出不利认定；（2021）最高法知民终 814 号案件中，相关人员在知悉他人技术出资事实后不到 3 个月即设立公司经营相同产品，并在 3 个月内建成产线投产，明显超出正常自行研发所能达到的程度。

第三，行为人在行政或刑事程序中的自认。 自认是认定消极使用最直接的证据。在上海知识产权法院（2023）沪73知民初16号案件中，被告人员在监管机构调查时承认将此前获取的技术秘密提供给研发人员“参考”以节省调研时间；法院查明其最终申请专利的技术方案与原告技术秘密不仅不构成相同或实质相同，在技术路线、功能、效果上差异明显，据此认定构成消极使用，但同时认定尚未构成直接使用与改进型使用。该案清晰地展示了消极使用在成立与否上的独立判断维度。

第四，对外宣传所使用信息。 例如被告对外宣称“产品具有类似原告的技术背景”，或以低于原告同类产品的价格抢夺原告终端用户，均可作为佐证。

第五，规模化招揽行为。最高人民法院指导性案例273号明确，被诉侵权人招揽其他企业人才、形成获取该企业技术秘密的渠道或者机会，并在明显短于独立研发所需合理时间内即生产出与该企业技术秘密相关的产品的，可以推定其实施了侵害技术秘密的行为。该案中近40名高级管理人员及技术人员先后离职赴被诉侵权人处工作，最高人民法院据此认定应当作整体分析和综合判断。在此类情形下，法院减轻了权利人的举证负担，由“高度盖然性”转变为“盖然性占优势”。

第六，研发过程证据的缺失。在消极使用的认定中，被诉侵权人能否完整说明其研发过程，包括研发人员、实验数据、阶段性试制记录与费用支出，往往比相似性比对更具决定性。无法作出说明的，本身即构成推定来源不正当的重要依据。

第七，软件类技术秘密可采用“黑箱测试”。 算法的同一性难以通过代码比对直接呈现，但可以输入输出的一致性加以验证。最高人民法院在（2022）最高法知民终1574号民事判决书中认为，不同算法在参数相同、输入数据相同时输出的结果并不相同。若被诉侵权软件与权利软件设置相同参数、输入相同数据后，输出波形的波谷数量、位置、大小基本相同且无实质性差异，则在被告拒不提交源代码的情况下，法院可结合其他证据推定其使用了商业秘密。

在实务操作中，在被诉侵权人否认实施消极使用时，综合认定的结果若仅能得出“存在使用商业秘密的可能性”，通常难以精确认定究竟是直接使用、改进型使用还是消极使用，抑或数种并存，此时无需也无法再作精细区分。

4. 容易被忽视的情形：经营性信息中的消极使用

上述讨论多集中于技术信息，但消极使用在经营性信息领域同样多发，且常被忽视。

最典型的是招投标场景，若行为人通过不正当手段获取权利人的报价方案或成本构成，并据此调整自身报价从而中标，其投标文件中并不会呈现任何与权利人信息相同或实质相同的内容，形式上完全具备“自主报价”的外观。但就实质而言，行为人正是利用了权利人的经营信息调整、优化自身的经营活动，节省了市场判断与试错的成本，攫取了本不应获得的竞争优势，这与消极使用的内在逻辑高度契合。

例如，广州知识产权法院在 （2021）粤73民终5578号民事判决书中认为，价格评分系根据投标人的有效报价与基准报价的偏离程度，对投标人的价格分数进行扣减后计算得出。投标人的有效报价直接影响其是否中标，而中标必然能为投标人带来经济利益。在投标人的有效报价被披露的情况下，投标人必然会丧失竞争优势，而竞标方获取另一方的报价必然增加了竞争优势。

此类情形恰当地落入《商业秘密规定》第九条所述“根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动”的文义射程，应认定为消极使用。在经营性信息类案件中，由于不存在可供比对的技术成果，“形”的比对自始无从进行，认定路径更应直接聚焦于“来源关系”本身。

04

“实质来源”：连接“直接使用”“改进型使用”“消极使用”的共同纽带

1. 统一的判断中枢

回到开篇的问题：三种不同类型的使用行为，虽然表现的样态不同，但都必须回溯到被诉侵权信息是否实质来源于权利人的商业秘密这一根本问题。

直接使用以“形”“神”的双重再现为外观，改进型使用以“神”的沿袭为特征，消极使用则以“神”的隐性影响为表现。三者外观表征与证明路径各有不同，但认定的本质追问始终一致，即行为人是否实质性地利用了权利人的商业秘密，即都无法脱离“实质来源”这一判断枢纽。

值得关注的是，2025 年 8 月 28 日起施行的《浦东新区加强商业秘密保护若干规定》第十条已明确使用“实质来源于权利人商业秘密”的表述。该规定系浦东新区的地方性法规，主要规范辖区内市场监管部门的行政保护活动。但其在侵权认定中引入“实质来源”这一独立情形，反映出“来源关系”正由裁判经验话语上升为规范语言，对司法认定具有借鉴价值。

2. 统一的举证责任配置

“实质来源”的另一重功能，在于解释三类行为共同的举证责任流转。

根据现行《反不正当竞争法》第三十九条第二款，权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，并能证明涉嫌侵权人有渠道或机会获取商业秘密、其使用的信息与商业秘密实质上相同，或商业秘密已被披露、使用、有被披露使用的风险的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。

这一规则在三类使用行为中具有普适性，权利人均须先行就“接触＋实质性利用”作出初步证明，举证责任方始转移，被诉侵权人则可通过证明信息来源于公有领域、独立研发、反向工程或其他合法渠道，推翻“实质来源”的推定。举证责任的双向流动正是以“实质来源”为轴心展开的。

此处需要正视一处解释问题：上述第一项情形的文义仍以“其使用的信息与该商业秘密实质上相同”为要件，而消极使用恰恰缺乏相似性基础。我们认为，消极使用情形下有两条解释路径可供选择：一是结合第二项“有被披露、使用的风险”，从“持有即风险”的角度适用举证责任转移；二是立足《商业秘密规定》第九条已将调整、优化、改进类行为纳入“使用”的现实，在解释论上不再以“实质相同”为消极使用的必备前提。具体取舍，仍有待裁判实践进一步明晰。

3. 必要的边界

最后必须强调，“实质来源”并非无限扩张的工具。商业秘密保护并不意味着权利人可垄断技术本身，行为人通过独立研发、反向工程或其他合法渠道获得相同信息的，原则上不构成侵权。因此，来源判断的核心始终不是是否相似，而是这种相似或者技术关联能否被合理地解释为来源于权利人的商业秘密。 这也是创新空间的保障线。

结语

商业秘密“使用”行为的类型化认定，是侵权司法实践中无法回避的核心问题。三类行为看似边界分明，但“实质来源”这条主线始终贯穿其中。

对被诉方而言，“照搬照抄、改头换面、另辟蹊径”只是外在形式的不同，并不构成规避责任的通道。对权利人而言，认识到三类行为的差异意味着能够更有针对性地组织证据，尤其在消极使用场合，将举证重心由“成果比对”转向“来源推定”，往往才是打开局面的钥匙。

抓住“实质来源”这一枢纽，既能在三类行为的差异化裁判中保持法律适用的稳定性，也能为自主创新保留合理空间，最终实现商业秘密保护与公共利益维护的动态平衡。

脚注：

[1] 转引自叶菊芬、陈研：《商业秘密非直接使用的司法认定》，载“知产财经”。

业务领域：知识产权诉讼及争议解决，业务类型涉及专利、商业秘密、技术垄断、不正当竞争等纠纷。宋新月律师还可为客户提供知识产权战略策划、许可交易、商业谈判、尽职调查等方面的法律服务

宋新月律师技术背景强、法律功底扎实、庭审经验丰富，擅长处理化工、医药、材料、能源领域相关的专利侵权、专利无效宣告、技术秘密、反垄断等案件。宋新月律师代理的部分案件入选最高人民法院等司法机构年度指导案例。

钱鹏宇

律师

知识产权部

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